卧龙传说 海外游戏厂商起诉中国游戏厂商，著作权纠纷引发关注

2006年6月，韩国游戏厂商NEXON及其网络游戏《疯狂炸弹》、《BNB》的中国运营商盛大，以侵犯著作权及不正当竞争为由，起诉QQ堂的开发运营商腾讯，要求腾讯停止运营QQ堂或删除侵权内容、登报道歉、赔偿50万元人民币。上海元达律师事务所律师马宁在2009年撰写的《网络游戏的知识产权保护》一文中评价此案为“中国法院系统审判网络游戏‘抄袭’行为的第一起案件，对我国游戏产业的知识产权保护和健康发展具有深远意义”。

NEXON为本案准备了两份公证书和37张对比图，证明《QQ堂》在游戏界面、实际画面、道具名称、游戏命名等方面抄袭了《泡泡堂》。“其不仅侵犯了原告对BNB/泡泡堂整体作品的著作权，还侵犯了原告对游戏中独立存在的文字作品、美术作品、操作方式等各项作品的著作权。”

这是我国首例网络游戏知识产权案件。被告腾讯的辩护显得有些幼稚，先后提出“泡泡堂游戏著作权归NEXON株式会社所有，NEXON株式会社作为原告无权提起诉讼”、“原告作为外国公​​司，在我国不具备网络游戏运营资质，不是我国反不正当竞争法规定的运营商，原告的不正当​​竞争主张同样没有事实依据和法律依据”，公证异议未获法院支持。但法院判决结果依然是驳回原告的诉讼——原告提出的QQ堂抄袭泡泡堂，侵犯其著作权，构成不正当竞争的主张没有事实和法律依据，法庭上展示的内容不受著作权保护。 北京市第一中级人民法院于2007年3月26日作出的判决[（2006）京一中终字第8564号]驳回原告的诉讼，完成了我国游戏产业这一次宝贵的洗礼。

这一案件确实对我国游戏产业的知识产权保护产生了深远影响，但这种影响真的促进了产业的“健康发展”吗？我们都是这个故事结局的见证者，也知道商战没有永远的敌人。通过《地下城与勇士》，NEXON最终成为腾讯最令人愉快的合作伙伴之一。而在这期间，他们所处的市场环境中，出现了越来越多赤裸裸的山寨产品。两者冲突的暗史，为中国从业者提供了丰富的参考资料和广阔的过度解读空间，也为近期暴雪与网易因《炉石传说》版权起诉《卧龙传奇》开发商一案的前景蒙上了一层阴影。

在解读昨日庭审直播结束时“合议庭将商议后作出判决，判决日期另行通知”留下的悬念之前，我们有必要先回顾一下此案引发的三个问题：

■问题一：海外的版权能受到中国法律保护吗？

1992年10月，中国正式成为《伯尔尼公约》第93个成员国。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》于1886年诞生于瑞士，其核心原则之一就是“国民待遇原则”（），要求缔约方在版权领域给予对方的“文学和艺术作品”与自己的作品同等的保护。《中华人民共和国版权法》第一章第二条也明确规定：“外国人、无国籍人根据其国籍国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约对作品享有的版权，受本法保护。”

自2001年起，泰国新宝公司与日本圆谷制作公司因《奥特曼》版权转让纠纷而发起的一系列国际诉讼，一度蔓延至中国。40多起诉讼在最高人民法院的协调下于2004年中止，随后广州市中级人民法院于2009年作出判决。《法制日报》对此案的报道称，该案是“版权海外保护的‘中国版’”。国家版权局版权管理司副司长徐超表示，“判决透露出两个信息：中国政府对中外作品一视同仁、公平保护；中国在保护外国作品时，并不要求外国作品经过一定的程序或手续。”

《中华人民共和国著作权法》第一章第三条规定，受著作权保护的作品是文学、艺术和科学领域的智力成果，具有独创性，并能以某种形式固定下来。并强调“著作权自作品创作之日起自动产生，无须履行任何手续。”至于《炉石传说》的版权纠纷，《炉石传说》的版权归美国暴雪娱乐所有，这一事实不会对其造成任何不利影响。

■问题二：电子游戏的版权如何保护？

无论是在国内，还是在国际环境下，游戏的版权在知识产权法律体系中的地位都相当尴尬：我国版权法在16类作品中没有“游戏”的一席之地，世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中也没有给予其任何特殊待遇。游戏在本质上是“计算机程序”，我国版权法承认“同一计算机程序的源程序与目标程序为同一作品”，而TRIPS则要求“计算机程序在版权法上必须视为文学作品（作品），受到同等保护”。但这些规定对于电子游戏版权的保护极为不利：仅保护代码层面，能够具体到源代码盗窃的游戏版权诉讼极其少见（例如畅游起诉麒麟公司《成吉思汗》盗用《天龙八部》源代码案）。 游戏的特性使得其内容有可能被抄袭者通过源代码以外的各种渠道“复制”。

Irell & Law Firm洛杉矶分所知识产权律师C.在2013年2月曾撰文探讨游戏中的抄袭与版权保护案例（此文是我在中新社游戏频道工作时翻译的）：归根结底，版权保护的范围仅限于作者思想的具体表达。长期以来，美国联邦法院都将游戏的规则、机制、功能视为不受版权保护的“基本思想”，只有特定的“表达要素”：代码、美术、音效等才受到保护。尽管美国实行判例法，30多年来积累了大量不利于原告的案件，但自2012年以来，形势发生了逆转：《俄罗斯方块》创始人在对山寨开发商的诉讼中胜诉，《小镇》从市场和法律两个层面彻底征服了山寨的《雪人镇》。 游戏机制设计的相似性终于被纳入联邦法院判断山寨行为是否构成侵犯版权的标准。但游戏需要多久才能像历史悠久的文学、影视、绘画作品一样，以明确的文本确立其在法律中的地位？

在《炉石传说》版权纠纷案的庭审中，原告暴雪娱乐再一次遭遇了所有同行在原告席位上30余年都经历过的尴尬——法官质疑“原告请求保护的第四项是《炉石传说》中最原始、最重要的卡牌与套牌组合”：“你主张的第四类是著作权法中的哪一项？”面对这一疑问，原告的回答是：“著作权法中没有完整对应的规定。”

作为卡牌游戏的核心，作为《炉石传说》游戏规则建立的基础，其最原始的内容在著作权法中“并未完全对应”。这是所有游戏作品在著作权方面遭遇的相同困境。原告可以请求将游戏界面设计作为汇编作品保护，将卡牌图案和卡牌设计作为美术作品保护，将视频、动画特效作为视听作品保护……将游戏的样貌划分为各个部分以对应著作权法中的作品分类，但游戏的核心和灵魂无论你如何绞尽脑汁去构思、付出多少努力，都无法在著作权法中找到自己的位置。

■问题3：《炉石传说》和《泡泡龙》的盒子有什么不同？

NEXON 对于《泡泡堂》的版权在我国同样受到保护，但这改变不了他们在法庭上败诉的结果：腾讯对《堂》游戏界面和画面的修改达到了“整体外观不相似”的程度，从而避免了侵权的嫌疑。至于两款游戏相似度最高的道具，NEXON 并没有输给腾讯，而是输给了“独创性”——那些道具的名称（太阳帽、天使戒指、天使翅膀）不属于任何创作者的版权，重复使用这些内容并不构成抄袭。

炉石传说版权纠纷案的被告——《卧龙传奇》的开发商显然对《泡泡龙》案进行了仔细的研究。他们在辩护中从头到尾都在强调“炉石传说并非原创”，但他们用来证明其缺乏原创性的理由之一，就是《炉石传说》的创作灵感来自于《万智牌》。

“智者创物，巧者述物，世人谓之匠人，凡匠人之事，皆圣人所为。”这是各行各业诞生、发展的规律。“拜祖宗”的传统并非我国独有，即便在海外的新兴产业中，“某作品/系列之父”、“某模式/流派的创始人”等称谓也颇为常见。对一个行业的先驱者表达敬意与崇敬，在任何文明中都不是禁忌，传承一份事业或参与一个行业，只会因先驱者所受的赞誉而锦上添花。诞生于1993年的《万智牌》开创了集换式卡牌游戏类型，并在此后的20年间启发了无数精彩作品的诞生。因为创始人的存在而否定后继者的独创性，并非常识性的说法。 John 和 id 为第一人称射击游戏在过去 20 年的技术和游戏机制奠定了基础，而开创性 3D 的灵感则来自于 Muse 在 1981 年的作品。后世所有的第一人称射击游戏，会不会因为先祖的存在而失去原创性？这跟以“词语和文字存在于字典中”为由否定所有文学作品的原创性一样可笑。

我国现行立法对“独创性”的含义尚无明确定义。《知识产权报》在《原创标准与版权纠纷》一文中指出：“司法实践中，独创性概念不明确导致法官自由裁量权过大，在独创性认定上具有任意性和盲目性。”国内外法律界对这一概念的解读长篇大论足以另起笔写，超出了本文的讨论范围。就游戏内容而言，《炉石传说》所表达的主题取材于《魔兽争霸》和《魔兽世界》，二者均属于暴雪旗下。卡牌系统从《万智牌》的规则中分离出来，形成了自己的体系。越了解《万智牌》，就会发现两者更多的不同而非更多的相似之处。这些在衡量“独创性”尺度上的新增内容，显然无法与NEXON泡泡堂里的“太阳帽”等装饰相提并论。 在同一版权纠纷主题下，合议组对《炉石传说》独创性的判断将成为决定本案能否突破泡泡堂案阴影的关键，更是本案最大不确定性的来源。

关于原创性与版权，知识产权新闻网多年来撰写了一系列相关文章。如果你对此感兴趣，推荐阅读：《原创标准与版权纠纷》、《作品的原创性与侵权判定》、《作品名称版权保护必须跨过‘原创性’门槛》、《原创性在作品与版权中的作用》、《原创性标准破解网络版权难题》、《如何判断作品的原创性》、《版权纠纷庭审中的原创性判定》。

■回顾过去

笔者对被告游易网络的全部了解，来自于两次采访。一次是17173手游对《卧龙传奇》总策划夏杰的采访，另一次是《每日游戏报》对首席产品设计总监叶胜飞的采访视频。前者被原告在法庭上作为证据出示，并在现场引发了如下对话：

[法官]：原告对事实还有什么疑问要问被告吗？[11:53:16]

[原告]：夏某是该游戏的策划人吗？[11:53:30]

[被告]：不，是叶某。[11:53:37]

[原告]：夏某是被告公司员工吗？[11:53:47]

[被告]：是的。[11:53:52]

[法官]：被告人还有什么疑问吗？[11:54:03]

[被告]：没有。不过我想补充一点，我不确定采访的内容是否属实。[11:54:19]

2013年10月底、11月初，叶盛飞、游易网络CEO费振华、《卧龙传奇》等都在各自的微博上推荐过这篇访谈，但这并不妨碍他们在被告席上否认访谈的真实性——如果你员工的言论被原告用来证明自己有“主观恶意”，你也会有同样的反应。

在接受游易手游采访时，游易网络员工夏杰做出了如下回应：

《卧龙传奇》是公司目前的主打产品，其实公司很早就为这款产品做好了准备，比如我们有《炉石传说合集》等辅助APP，帮助我们了解相关核心用户的关注度，积累数值准备。

当我和朋友聊起这款游戏是如何制作出来的时候，他们总是露出难以置信的表情。其实我们最初是根据优酷上国内外玩家的试玩和介绍视频制作这款产品的，然后结合国内《炉石传说》数据站提供的卡牌数据库，比较精准地还原了整个数值体系和游戏的竞技性。

幸运的是，我们项目上线的时候，公司 CEO 用将近一个月的工资买到了当时唯一可用的《炉石传说》激活码，之后我们加快了步伐，重新设计了整个用户体验，包括很多场景、交互细节。

其实整个界面虽然差不多，但是我们针对小屏幕适配、触控操作等做了很多优化……

“事实上，尽管整个界面都很相似”

想象一下原告律师看到这句话之后的表情。

现在想象一下被告的律师看到这次采访后的表情。

针对这一证据，原告方指出，“主观恶意”是法律上判断是否构成侵犯著作权行为的重要标准之一。中国政法大学比较法研究所研究员肖雪在《中国知识产权》杂志第45期发表的《电视节目版式的版权保护机制》一文中就此进行了探讨：“在认定两作品‘实质性相似或相同’后，还应当考虑被告是否存在‘抄袭’或‘剽窃’的主观恶意，或者是否存在‘抄袭’或‘剽窃’的可能性……”

综上所述，在《炉石传说》版权纠纷案中，原告暴雪娱乐与网易在保护产品版权的道路上需要通过三个层级：被拆分成多个部分的游戏在版权法上找到归宿的独创性是否能够得到认可并享有相应的版权；《卧龙传说》与《炉石传说》是否构成实质性相似；被告《卧龙传说》是否存在抄袭的主观恶意。

其中，第一级的结果，将由合议组以“独创性”为标准进行评判；第二级的结果，则要看合议组以哪一期的《卧龙传说》作为评判的参考——《卧龙传说》在被起诉之后，已经面目全非，虽然卡牌的数值、功能设计还能和《炉石传说》一一对应，但初期宣传、初测时涉及“整个界面一模一样”的图片内容已被删除；至于第三级，不知道被告需要付出多大的努力，才能否认一篇未经修改就发表四个月的访谈的真实性……

炎魔之王拉格纳罗斯从未想过，在另一个空间，他的身影会如此曼妙……

笔者无意预测或猜测本案结果：《炉石传说》在版权保护方面面临与其他所有游戏相同的困境，而突破的关键在于辛勤的劳动成果能否被认定为“原创”，核心规则、卡牌组合等设计能否跳出版权法“思想与表达”二分法中的思想范畴，成为法律视角下的表达形式。三十年来，这两大难题阻挡了大批游戏作品在国际上保护版权的征程，但也蕴含着一针见血的正能量，成功扑灭了山寨产品的嚣张气焰，让人们看到了坚持维权的希望。另一方面，本案中被告方并未拿出任何证据否定《炉石传说》的原创性，前期以产品推广为目的的采访也漏洞百出。即便游戏行业版权法早已倾向于偏袒被告方，但被告方主动给自己挖坑的案例并不多见……

除此之外，不难预测本案结果之后的未来：总会有一方遭受致命打击，而另一方扬眉吐气——一方代表着坚持原创、尊重原作者和行业传统的从业者，而另一方则如夏杰在采访中所描述的那样，将“当所有团队都具备快速复制的能力时，行业就会回归到玩法设计的良性循环”视为行业理想。从业者分化到这种程度，是版权法拒绝适应游戏这一新兴产品的必然结果——这并不是中国独有的现象。在国际范围内，尤其是在移动游戏兴起之后，“快速复制能力”确实正在为大量从业者创造一种生存之道，甚至是竞争优势，但这些行为的结果是什么？成千上万个“快速复制”的鸟和三（以及2048）团队和个人，对游戏行业做出了什么贡献？

或许，“玩法设计良性循环”的最终产物就是这款《2048》？

2013年10月28日，《卧龙传奇》发布后，网易暴雪合作部市场总监张东在微博上表示，“以后我还是建议暴雪开发中国人不能抄袭的游戏”。这句失意的言论充分揭示了游戏行业无奈的现状：你会眼睁睁地看着自己的游戏的样貌、价值观、机制被抄袭，目睹被抄袭的产品用自己的品牌和名声炒作，亲身遭遇市场环境对原创和传统的排斥与漠视。同时，你又不知道如何保护自己。即便你打算使用在其他领域熟知的法律手段，在游戏行业中效果如何，你也并不确定。你不仅要担心其他抄袭者蜂拥而至走捷径获取重大利益，还要担心维权失败的风险。 面对一个想要所有人都成为山寨货、加入他们行列的山寨者，你不知道是否应该鼓起勇气向前迈出一步，也不知道下一步该何去何从……在判决结果公布之前，《炉石传说》版权纠纷案的重要意义就在于，它没有继续忍气吞声，而是迈出了宝贵的一步，这一步或许可以让这个正在脱轨的行业的车轮回头，也有可能以更大的力量将其推向失控的一边。不管结果如何，我们——每一位从业者和玩家，都是风险的承担者。

■间奏

在每日旅游报对叶胜飞进行的视频采访中，有几个片段让我对优益的企业文化有了更深刻的了解：不，我不是指常见的“公司有固定床位，员工加班吃住在公司”，而是镜头曾不止一次扫描员工的监视器，捕捉到工作内容，大致是这样的：

这是优艺艺术正在“制作”的《卧龙传奇》司马懿形象，左边是真三国无双5中的司马懿，右边的形象处理如下……

这是真三国无双7中司马懿的形象

把图片左右翻转，加上胡须，稍微调整一下五官……就得到了身材比例略有问题的《卧龙传奇》中的司马懿。

另一个具有代表性的场景是这样的：

优艺艺术正在“制作”《卧龙传说》中的一个图标，虽然只露出了屏幕左侧一角的内容，但玩过《炉石传说》的玩家都能看出来那是什么。

这是炉石传说中代表竞技场记录的钥匙……游毅显然不是根据“东汉玉佩上的蝌蚪纹”画那些东西的

最后，如果你好奇《卧龙传奇》在三月更新后变成了什么样子：开发商抹去了整个游戏的背景，把大量《万智牌》的卡牌功能写进了游戏的帮助文档，但游戏中却没有对应的卡牌来实现相关机制。因为卡牌所需的美术工作量远远超出了它的承载能力，游戏不仅大量使用《热血三国志2》的原画（游艺的天使资金来自游侠汇，《热血三国志》开发商乐钢CEO陈波是游侠汇的合伙人），还拼凑了一堆来源极其复杂的图片，有的稍加修改，有的连修改都懒得修改——虽然采用了这样的方式，但现有的图片素材依然无法满足卡牌图案的需求，于是就出现了左翻右翻做新卡的做法。比如：

《卧龙传说》中的卡牌“绿巾兵”对应的是《炉石传说》中生命值削弱至1点前的“工程师学徒”。

好吧，这不是我想吐槽的，但是卡图的来源……

《三国演义12》里的陆逊……那么，你有多喜欢给人物画胡子呢？

要想充分的利用这份素材，就得将它左右翻转，才能变成另一幅图……陆薄言和陆子明都哭了！

这就是《卧龙传奇》里的“山里的野人”

卡牌图案来源：网游《柯南时代》中的萨满。这么冷门的游戏，居然还能找到原画，真是厉害……

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